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관습법과 사실인 관습

저작시기 2010.04 | 등록일 2010.12.09 한글파일 한컴오피스 (hwp) | 4페이지 | 가격 300원

소개글

관습법과 사실인 관습의 차이점 보고서입니다

목차

1.문제제기
2.사실인 관습과 관습법의 개념
3.민법 1조의 관습법와 민법 106조의 사실인 관습의 관계
4.판례

본문내용

관습법과 사실인 관습
문제점
우리나라처럼 성문법주의를 취하고 있는 나라에서는 직접 또는 간접적으로 이와 같은 관습법의 법원성에 관한 문제를 법률에 규정하고 있는데, 우리나라에서는 민법 제1조, 제106조, 제185조 및 상법 제1조가 그러한 것이다. 우리 민법의 법원은 민법 제1조에서 규정했다시피 법률과 관습에 있다. 이 때 법률은 강행법규와 임의법규로 나눌 수 있고 또한 관습은 관습법이라 할 수 있다. 민법 제1조에 의하면 법의 적용순서는 강행법규, 임의법규, 관습법 순이 된다. < 민법 제1조-민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.> 그러나 우리 민법 제106조는 이런 규정과는 모순되는 규정을 담고 있다.<민법 제106조-법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다. > 강행법규에 해당하는 사항이 아닐 경우에는 관습을 적용할 수 있다는 내용이다. 민법 제106조에 의하면 강행법규, 관습, 임의법규 순이 된다. 여기서 관습이란 사실인 관습이다. 법률로서의 임의법규에 관습이 우선 하게 되기에 법률과 관습의 적용순서를 규정하고 있는 민법 제1조와 모순이 되는 내용이다. 이를 설명하기 위해서는 우선, 관습과 관습법의 개념을 이해할 필요가 있다.
사실인 관습과 관습법의 개념
관습 -
사회에서 현실적반복적으로 행하여지는 행위를 관행이라고 한다. 그리고, 이러한 관행이 존재하면 이에 관한 일정한 가치판단도 나타난다(예컨대, 일정한 행위가 사회에서 반복적으로 행하여지게 되면, 사람들은 그러한 행위는 옳은 것이라고 느끼게 된다). 즉, 규범(옳고 그름에 관한 기준)으로서의 관습이 나타난다. 따라서. 관습은 관행에 의하여 발생하는 사회생활규범이다. 요컨대, 관행은 현실적으로 행하여지는 행위로서 존재의 영역에 속하나, 관습은 규범으로서 당위의 영역에 속한다. 관행의 유무에 의하여, 관습의 존재 여부가 결정된다.

참고 자료

없음
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